Category: Derecho

Cartas babianas (XCVI)

Queridos veraneantes:

Por fin las conclusiones sobre Oakeshott. Este verano no es un verano para leer.

El principal eje en política es izquierda/derecha. Ahí está la Revolución Francesa y las disputas doctrinales entre Burke y Pain. En ese momento germinal, la derecha quedaba alineada con el Antiguo Régimen, escrito a brocha gorda, porque Burke aunque no era partidario de la Revolución tampoco lo fue del Antiguo Régimen. Esta distinción se quiera o no, no llega a tener un alcance objetivo, simplemente sirve como marca. En cada momento ha tenido una significación propia, al principio para la derecha era fundamental el derecho natural (preferentemente de origen divino-religioso) y la izquierda militaba en un racionalismo dogmático. Después de Marx la izquierda se caracterizó por ser materialista frente al idealismo romántico de la derecha (el espíritu del pueblo…). La izquierda, en aquel tiempo, fue internacionalista y solo reconocía al hombre –cualquiera que fuera su nacionalidad– como sujeto político, obreros del mundo uníos. Ahora se acepta la existencia de nacionalistas de izquierdas que como todo nacionalismo incurren en idealismo y metafísica dejando de lado el materialismo. La derecha hubo un tiempo en que era partidaria de la descentralización, de las regiones, aún lo es en Estados Unidos en la lucha entre la Nación y los Estados, decantándose claramente hacia estos. Después abandonó cualquier idea de intervencionismo económico y se identificó con los postulados liberales. En todo, menos en las costumbres donde sigue asimilándose a la norma cristiana, al menos en la Europa demócrata-cristiana.

Por tanto, los confines de izquierda y derecha no están claros. Posiciones históricamente propias de la izquierda hoy son asumidas por la derecha. Rasgos tradicionales de la derecha aparecen en los discursos políticos de la izquierda. Hoy, y quizá siempre haya sido así, ser de izquierdas o de derechas responde a la autodenominación del partido al que uno se adhiera.

En el meollo de esta cuestión está sin duda la pregunta de por qué las personas de derechas e izquierdas piensan lo que piensan. Si nos atenemos al batiburrillo antes enunciado, la respuesta nunca podrá ser racional. Tomemos a la vida como ejemplo, las posiciones de la izquierda y de la derecha son diametralmente opuestas en relación con el aborto y la pena de muerte. Las circunstancias no son las mismas, pero sí lo es el bien a proteger en los dos casos, la vida humana como valor.

A pesar de todo, la etiqueta izquierda/derecha sirve para reconocer superficialmente las ideas de los individuos. Y en cualquier caso, así funciona nuestra política, que prescinde de cualquier complejidad perturbadora.

Este eje también se ha conocido como progresista/conservador, y Hayek lo rompe para formar su famoso triángulo: socialistas/conservadores/liberales. Pero cualquier nombre es demasiado brumoso para que de él nazca una categoría, lo que por otra parte sería de esperar.

Me tendrás que disculpar por lo lejos que he ido, y con una cierta sensación de simpleza que no me puedo sacar.

Oakeshott define lo qué es la tendencia conservadora:

Así pues, el gobierno, tal como lo entiende el conservador, no empieza con una visión de otro mundo, diferente y mejor, sino con la observación del autogobierno practicado incluso por hombres apasionados en la conducción de sus empresas; comienza en los ajustes informados de intereses entre sí que están destinados a liberar de la frustración mutua de un enfrentamiento a quienes tienden a enfrentarse. Estos ajustes son a veces no más que acuerdos entre dos partes para mantenerse cada una fuera del camino de la otra; a veces son de aplicación más amplia y de carácter más duradero, como ocurre con las reglas internaciones para la prevención de colisiones en el mar. En suma, la sugerencias del gobierno deben encontrarse en el ritual, no en la religión o la filosofía; en el disfrute del comportamiento ordenado y pacífico, no en la búsqueda de la verdad o la perfección.

(…) El custodio de este ritual es el “gobierno”, y las reglas que impone constituyen la “ley”.

Así pues, gobernar –tal como lo entiende le conservador– es proveer un vinculum juris para los modos de conducta que, en ciertas circunstancias, tienen menos probabilidades de conducir a un enfrentamiento frustrante de intereses; proveer reparación y medios de compensación para quienes sufren porque otros se comporten de un modo contrario; a veces aplicar castigo a quienes persiguen sus propios intereses independientemente de las reglas; y, por supuesto, proveer una fuerza suficiente para mantener la autoridad de un árbitro de esta clase. Así pues, se reconoce la gobernación como una actividad específica y limitada; no la administración de una empresa, sino la reglamentación de quienes se ocupan de una gran diversidad de empresas de su propia elección.

Esta es una idea luminosa, el gobierno de las reglas mínimas que permitan a los ciudadanos elegir y seguir su propio camino. La política entendida no como la plasmación de un ideal propio sino como la posibilidad de que cada cual pueda realizar el suyo, sin merma del de los demás.

No me resisto a una cita larga que podría servir de justificación para disolver todas las organizaciones políticas juveniles, que a lo único que sirven con toda eficacia es a descapitalizar a medio y largo plazo a sus mayores:

Entre las muchas implicaciones de esta visión de las cosas que podrían señalarse, advertiré solo una, a saber: que la política es una actividad poco apropiada para los jóvenes no a causa de sus vicios sino de lo que por lo menos yo considero sus virtudes.

Nadie pretende que sea fácil adquirir o sostener el talante de indiferencia que requiere esta manera de la política. Controlar nuestras propias creencias y deseos, reconocer la forma actual de las cosas, sentir el equilibrio de las cosas en nuestra mano, tolerar lo que es abominable, distinguir entre el crimen y el pecado, respetar la formalidad aun cuando parezca estar conduciendo al error: estos son logros difíciles que no deben esperarse de los jóvenes.

Los días de juventud de todos son un sueño, una locura deliciosa, un dulce solipsismo. Nada en ellos tiene una forma fija, nada un precio fijo; todo es una posibilidad, y vivimos felizmente del crédito. No hay obligaciones que deban observarse; no hay cuentas que llevar, nada está especificado por adelantado; todo es lo que puede hacerse de él. El mundo es un espejo en el que buscamos el reflejo de nuestros propios deseos. La atracción de las emociones violentas es irresistible. Cuando somos jóvenes no estamos dispuestos a hacer concesiones al mundo; nunca sentimos el equilibrio de una cosa en nuestras manos, a menos que sea un bate de críquet. No nos inclinamos a distinguir entre lo que nos gusta y lo que estimamos; la urgencia es nuestro criterio de la importancia, y no entendemos fácilmente que lo que es tedioso no es necesariamente despreciable. Nos impacienta la restricción, y creemos fácilmente, como Shelley, que haber contraído un hábito es haber fracasado (…) Puesto que la vida es un sueño, sostenemos (con una lógica plausible pero errónea) que la política debe ser un encuentro de sueños, en el que esperamos imponer el nuestro (…) Para la mayoría existe lo que Conrad llamaba la “línea de sombra” que, cuando la rebasamos, revela un mundo sólido de cosas, cada una de ellas con su forma fija, cada una con su propio punto de equilibrio, cada una con su precio, un mundo de hecho, no de imagen poética,en el que lo que hemos gastado en una cosa no podemos gastarlo en otra; un mundo habitado por otros aparte de nosotros mismos que no pueden reducirse a meros reflejos de nuestras propias emociones. Y el hecho de llegar a sentirnos cómodos en este mundo común nos califica como jamás podría hacerlo ningún conocimiento de la “ciencia política”), si así estamos inclinados y no tenemos nada mejor que pensar, para participar en lo que el hombre de disposición conservadora entiende que es la actividad política.

Puestos a ser largos, esta es su definición de la libertad bajo el prisma conservador:

Nos consideramos libres porque, tomando una perspectiva ni corta ni larga, nos mostramos reacios a sacrificar el presente a un futuro remoto e incalculable, o el futuro inmediato y previsible en aras de un presente transitorio. Y encontramos la libertad una vez más en una preferencia por los cambios lentos, pequeños, que tienen tras de sí un consenso voluntario de la opinión, en nuestra capacidad para resistir la desintegración sin suprimir la oposición, y en nuestra percepción de que es más importante para una sociedad moverse junta que moverse rápido o lejos.

A estas alturas ya te sentirás un conservador.

Cuídense.

Cartas babianas (LXXXVIII)

Queridos veraneantes:

Aquí, a la orilla del océano ha amanecido con un sol radiante. En cambio, otros días las nubes tardan en disiparse, como si se tratara de un pesado telón que nadie pudiera descorrer con rapidez. La luz invita a encarar el día de otra forma, al fin y al cabo, la luz es una rigurosa excepción. Aunque la queja no lo sea.

El presidente de Estados Unidos visita España, e inevitablemente aparece el antiamericanismo empeñado en convertir aquel país en la fuente de todos los males. Al mismo tiempo, se pueden leer y escuchar calificativos muy gruesos sobre la cuadragésimo cuarta presidencia. La visita se mueve entre la anacronía y la urgencia de gran parte de los opinadores patrios. Nada nuevo. Afortunadamente para la concepción racional de un mundo libre y democrático, la alianza entre ambos países es fuerte.

Este fin de semana he comenzado a leer la única monografía en español, que he encontrado, sobre Alexander Hamilton (‘Vida, pasión y muerte de Alexander Hamilton’ de Antonio Rodríguez Baixeras). Uno de los políticos más lucidos. Sobre la mesa de mi estudio, tengo, a modo de inspiración, un pequeño busto de Hamilton, regalo de mi hermano. Es uno de los padres fundadores de Estados Unidos, autor de buena parte de ‘El federalista’ y primer secretario del tesoro. Además de haber tenido gran protagonismo en la Guerra de Independencia y haber formado parte del estado mayor del general y primer presidente George Washington.

Su principal tesis podría resumirse en la necesidad de un gobierno central fuerte (energetic). Esta concepción solo triunfó parcialmente porque se oponía a la defendida por Jefferson y Madison, que se harían llamar republicanos, por oposición al centralismo hamiltoniano que entonces se tildaba como monárquico, no hace falta decir que con carácter peyorativo.

Por eso choca bastante que la alternativa que se ofrece a los nacionalismos españoles del siglo XXI, frente a la descentralización autonómica de la Constitución de 1978 sea la solución federal. Presentando esta opción como un paso intermedio entre el supuesto centralismo autonómico y el anhelado separatismo de algunos territorios. El federalismo implicará necesariamente refortalecer la estructura central. Y el primer paso debe ser delimitar con mayor claridad las competencias que tienen las distintas Administraciones. El segundo, establecer mecanismos eficaces que garanticen la coordinación y una necesaria uniformidad de todas las partes. Eso sí, podremos llamar a los Estatutos de Autonomía constituciones y trenzar jurídicamente esas relaciones como una cesión de un poder preexistente. Lo que en el caso español solo podría hacerse a través de una ficción, puesto que ningún territorio dispuso nunca de un poder originario, como sí tuvieron las trece colonias británicas desde la Declaración de Independencia en 1776. Esta comparación basta para comprender hasta que punto el debate es irracional, y como todos los de esta especie no tiene fácil salida, salvo la de dar vueltas. Lo que sí resulta necesario es argumentar frente a la fábrica de agravios centralistas en la que se han convertido nuestros nacionalismos.

Vuelvo a Hamilton. Construyó su idea de un Estado federal fuerte sobre un tesoro que también fuera fuerte y que se hiciera cargo de la deuda de todos los Estados. Te subrayo, aunque no es necesario porque ya te habrás dado cuenta, que esta polémica está de actualidad en Europa. Los argumentos que se oponían a esta decisión son los mismos que ahora sirven para rechazar los bonos europeos. Madison, representante de Virginia, argumentaba que no era posible que un Estado como el suyo saneado tuviera que compartir las deudas de otros Estados. En este punto decisivo, triunfó Hamilton, conocido por entonces como Alexander Assumption. De paso, triunfó la Unión política.

No quiero entretenerte más. Necesitamos un Hamilton nacional y europeo.

Cuídense.

Cartas babianas (LXXXVII)

Queridos veraneantes:

Esta es una ocasión especial. Este verano puedo ver destellos de esa mirada de escepticismo irónico con la que me hice mayor y tanto echo en falta. Una prolongación que da más sentido, si cabe, a esta correspondencia. Las familias deberíamos tener nuestros propios manuales de historias, aun a riesgo de que fueran una sucesión interesada de acontecimientos, donde no hay infortunios sino culpas ajenas. Al menos, seguiríamos –hasta donde se pudiera– a esta mirada de pilluelo cogido en falta, que salta caprichosamente de generación en generación, Mendel mediante. En defecto de antecedentes, establezco que la fundaste con todo el material que pudiste reunir para ver el mundo, para sobrevivir en un ambiente extraño, del que lograste escapar y del que nos liberaste para siempre. Sabemos que no lo pudiste hacer solo, que hubo genes que te impulsaron, los mismos que hacen hoy sonreír a un ser que nunca conocerás, que nunca te conocerá, pero que siempre te llevará dentro. Somos una suma de personas desconocidas de las que no tenemos noticia. Seguro que alguien antes que yo ha tenido inclinación por el derecho, sin embargo, para el rastreo no tengo ninguna pista sólida, a parte de un tío de mi abuela materna que fue notario. Quizá ese sea el guisante definitivo. Como no hay una crónica familiar, la especulación queda abierta. En parte, estas cartas explicarán de dónde viene esa sonrisa.

También hay otras cosas que irán saliendo y de las que te hablaré, pero despacio, porque este verano tiene pinta de ser más largo que los anteriores.

Estoy reuniendo las fuerzas para leer este verano «Derecho y razón» de Ferrajoli. Es posible que este libro acabara en mis manos antes o después. Pero el momento es ahora. Necesito explicarme por qué las garantías que sostienen nuestro sistema legal no sirven a la sociedad. ¿Por qué los juicios jurídicos no logran sobreponerse a las opiniones, a las tertulias y a los comentarios chismosos? ¿Por qué un hecho contrastado judicialmente no sirve para zanjar el asunto? ¿Acaso disponemos de otros instrumentos mejores para llegar a la verdad? A veces parece que la verdad es cuestión de volumen, audiencias y fuerza. ¿Cuál es el valor real de una sentencia absolutoria tras graves acusaciones?

En el fondo el derecho se apoya en la confianza que todos tenemos en que sus pronunciamientos se cumplirán. En la certeza de que es la mejor forma para resolver civilizadamente nuestras diferencias y el mejor modo de hallar la verdad. La confianza de que no hay una solución alternativa mejor.

La crisis de valores de la que todo el mundo habla, en el ámbito jurídico puede que se trate de una crisis de las garantías (y no solo de las penales). La justicia tiene que ser rápida, pero antes tiene que ser justicia. En este difícil equilibrio, las voces que equiparan morosidad a garantías suelen abrirse paso por razones prácticas ineludibles. La misión de esta lectura es ver con detalle y despacio el papel que las garantías han tenido y han empezado a dejar de tener, desde hace tiempo. Asusta comprobar que el ciudadano medio, y aun el ilustrado, conceda más importancia a un recorte de periódico que a una sentencia que pone fin a un proceso contradictorio y que han visto sucesivas instancias judiciales.

En un documental que cualquier jurista debería ver hasta el final (‘Making a murderer’), uno de los abogados sentencia que cualquier individuo puede estar seguro de que nunca hará las cosas mal, que nunca delinquirá, pero de lo que nunca podrá estar seguro es de que alguien le puede acusar de algo. En ese caso, cualquiera de nosotros solo tiene a mano (y que nunca le falte) las garantías que analiza Ferrajoli.

Cuídense.

En medio del bucle

Esta página siempre ha sido un desahogo. A veces un desahogo sin agravio, un desahogo invisible, inexplicable y sin ningún interés. En esta ocasión es distinto. El Reino Unido ha votado –quizá ese sea el primer error– por el Brexit. La belleza de la economía de la lengua inglesa, en dos sílabas han concentrado un mundo. Estoy abatido por cómo el mundo está cambiando y nos distanciamos de los mejores paradigmas: libertad y democracias abiertas. En realidad, la averiguación de la verdad y su explicación está cediendo ante las mentiras, los prejuicios y los mensajes simples. Ya no es que en los bares se solucione el hambre del mundo en cuatro patadas, sino que las cuatro patadas han pasado al discurso político. Y, en determinados sectores, empiezan a ser mayoritarias sino hegemónicas. Primero llega la simplificación, luego la mixtificación y después las desgracias.

Uno no puede ser europeo sin George Orwell, sin la agudeza de Chesterton, sin Locke, Hobbes ni Burke, sin John Stuart Mill, Bentham, sin Conan Doyle, Jules Barnes, sin Darwin, sin Churchill o Gordon Brown o sin las lecturas de Tony Judt, Adam Smith o Keynes. Y sin el gran John Donne. Cito en desorden algunos de mis héroes británicos.

Y también sería difícil explicar el derecho europeo sin: «vuestros súbditos han heredado esta libertad de no poder ser compelidos a contribuir con impuesto, exacción, ayuda o carga alguna sin el consentimiento general de la comunidad expresado en el Parlamento […] Por ello, suplican humildemente a Vuestra Excelentísima Majestad que nadie esté obligado en lo sucesivo a realizar donación gratuita, préstamo, ni pagar ninguna contribución, impuesto o carga similar sin el común consentimiento a través de una Ley del Parlamento; que nadie sea citado a juicio ni obligado a prestar juramento, ni a prestar servicios, ni pueda ser detenido, inquietado o molestado de ninguna otra manera, con motivo de dichas exacciones o por rehusar a pagarlas; y que ningún hombre libre sea encarcelado o detenido de la manera antes indicada […]» (Petition of Rights, 7 de junio de 1628).

Aquí está el principio de legalidad tal cual; y el Parlamento como órgano para resolver los grandes asuntos del Estado. Esto es la comunidad de derecho a la que se refiere el Tratado de la Unión Europea en su artículo 2: «[l]a Unión se fundamenta en los valores de respeto a la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos…».

Desde el suelo me regala una sonrisa honda y despreocupada. No puedo dejar de pensar que en su mundo, no habrá Erasmus en Inglaterra, ni una cola propia para ciudadanos de la Unión en las aduanas del Reino Unido.

Los hijos de quienes combatieron y ganaron la II Guerra Mundial convertidos ahora en abuelos parece que no quieren que el futuro de sus nietos se parezca al suyo: paz, sanidad, educación y pensiones. La prosperidad enterrada por el nacionalismo, nada nuevo. A nuestros bisabuelos no les asustó ¿y a nosotros?

Respuesta

Un follower (a_zunz@) me ha preguntado por mi opinión sobre la sentencia del TEDH a propósito de la doctrina Parot. La amabilidad de la pregunta exige una respuesta, no sin antes advertir que no se referirá a los detalles del caso concreto, sino que lo hará en términos generales.

Nuestra Constitución proclama el principio de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (artículo 9.3 de la Constitución). Es decir, cualquier otro tipo de retroactividad no está vedada constitucionalmente.

Uno de los pilares del derecho es la predictibilidad, cualquier ciudadano debe saber qué consecuencias tienen sus acciones. De este modo, si alguien hace algo que en el momento de su ejecución no es delito, debe tener la seguridad de que si la ley cambia y convierte aquella acción en delito, no será castigado de ningún modo. Este principio protege al buen ciudadano que se desenvuelve con normalidad, haciendo todo aquello que no le está prohibido. En latín, nulla poena sine praevia lege.

En el caso que nos ocupa se trata de valorar si un sistema de redención de penas menos favorable puede aplicarse retroactivamente. Un sujeto comete varios delitos por los que se le condena, sin embargo los beneficios penitenciarios se aplican sobre la pena más grave, sin tener en cuenta el resto. Más tarde el legislador cambia el sistema para que las bonificaciones tomen en consideración el conjunto de las penas. La cuestión es si esta modificación puede aplicarse a alguien condenado por varios delitos antes de la reforma.

La respuesta dada es que el principio de irretroactividad alcanza a este supuesto, e impide aplicar el nuevo sistema que tendría como efecto alargar el tiempo efectivo de prisión. En este caso, el principio de irretroactividad parece proteger a quien cometió varios delitos con la previsión de que, a efectos del cumplimiento de la condena, solo se tomaría en consideración la pena más grave, a la que se aplicarían las redenciones, al margen de las otras penas que le hayan sido impuestas.

En mi opinión, la necesaria protección que tiene que dispensar el principio de irretroactividad debe limitarse a los hechos que son delito. Si se aplica a las ventajas en el cumplimiento de las penas podríamos estar protegiendo al ‘delincuente avisado’.

Esto no contradice ni es incompatible con que la finalidad de las penas sea la reeducación y la reinserción social, tal y como dice el artículo 25.2 de nuestra Constitución. Para alcanzar este objetivo, parece razonable pensar que la estancia en prisión de un reo condenado por una pluralidad de delitos debe ser más larga de la que quien solo ha cometido uno.

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