Ayer Muñoz Molina se quejaba de la palabrería en su oficio. En el mío es moneda corriente. El gremio suele medir la potencia del argumento por la longitud de la frase. El amable y paciente lector sabe mi opinión sobre la cháchara que nos gastamos. Un ejemplo de ello puede ser este blog.
La cuestión es crear un estilo propio, preciso y limpio (ppl). Y el trabajo será ímprobo.
Mientras que nuestra sociedad se americaniza (aunque creo que sólo es un espejismo): el triunfo de la hamburguesa, el éxito de los grandes centros comerciales como contenedores idóneos para un tiempo de ocio cada vez más raquítico y supeditado al consumo… El Derecho Administrativo americano, se aproxima al nuestro, como muestra puede leerse al profesor Herrera Guerra (La vocación de universalidad del Derecho Administrativo: el Administrative state para un país que no es administrado por ángeles, RAP núm. 178, enero-abril 2009).
¿Debe el Estado intervenir? Este es el busilis de la discusión, y la cuestión crucial (ontológica) del Derecho Administrativo. Oigamos al eximio juez Oliver Wendell Holmes en Lochener vs. New York (1905): «Nuestra Constitución no intenta abrazar ninguna teoría económica en particular». Principio que ha proclamado también nuestro Tribunal Constitucional, con retórica continental, al establecer la existencia de una constitución económica formal, cito la Sentencia 1/1982, de 28 de enero (FJ 1), porque su ponente fue otro jurista de fuste, Franciso Tomás y Valiente:
En la Constitución Española de 1978, a diferencia de lo que solía ocurrir con las Constituciones liberales del siglo XIX y de forma semejante a lo que sucede en más recientes Constituciones europeas, existen varias normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica; el conjunto de todas ellas compone lo que suele denominarse la constitución económica o constitución económica formal.
Con todo, de lo que realmente estamos hablando es de la intervención económica. Salvo los ácratas, todos repudian el abstencionismo estatal; pensemos en la intervención policial o en materia migratoria, donde los que se alinean con las tesis de la absoluta libertad económica, suelen ser partidarios de una intensidad coactiva apreciable. Cualquier intervención reclama derecho administrativo.
Y en este terreno es necesario advertir que la situación de abstencionismo económico ya se produjo. Es decir, no se trata de un objetivo inédito, de un escenario ajeno al escrutinio histórico. En el clásico manual ‘Administrative Law’, sus autores británicos: Wade y Forsyth, abren fuego bajo el epígrafe ‘The administrative state’, de este modo:
‘Until 1914’, it has been said, ‘a sensible law-abiding Englishman coud pass through life and hardly notice the existence of the state, beyond the post office and the policeman.’ This worthy person could not, however, claim to be a very observant citizen. For by 1914 there were already abundant sings of the profound change in the conception of government which was to mark the twentieth century. The state schoolteacher, the national insurance officer, the labour exchange, the sanitary and factory inspector, with their necessary companion the tax collector, were among the outward and visible signs of this change. The modern administrative state was already taking shape, reflecting the feeling that it was the duty of government to provide remedies for social and economic evils of many kinds. This feeling was the natural consequence of the great constitutional reforms of nineteenth century. The enfranchised population could now make its wants known, and through the ballot box it had acquired the power to make the political system respond.
Ahora aventuro mi propia traducción al pasaje:
‘Hasta agosto de 1914’, se ha dicho que ‘un buen padre de familia inglés podría vivir sin darse cuenta de la existencia del Estado, más allá de la presencia del cartero y del policía’. Sin embargo, este respetable ciudadano no sería un buen observador. Pues, a partir de 1914 había ya abundantes signos de un profundo cambio en la concepción del gobierno que marcaría el siglo veinte. La escuela pública, la seguridad social, la oficina de empleo, los inspectores de sanidad y de trabajo, con su necesario compañero: el inspector de hacienda, constituían una de las más evidentes señales de este cambio. La moderna administración pública, estaba ya tomando forma, y reflejaba la concepción según la cual el deber del gobierno era poner remedio a los males sociales y económicos de todo tipo. Esta concepción era la consecuencia natural de las importantes reformas constitucionales del siglo diecinueve. La concesión del derecho a voto permitió a la población dar a conocer sus necesidades, y mediante la urna habían obtenido el poder para hacer que el sistema político las atendiese.
Así, el sufragio universal y las crisis económico-sociales, están detrás de la intervención económica estatal. Si usásemos el argumento a contrario podríamos llegar a la conclusión de que el abstencionismo económico se despega de la representación política, de la democracia misma. Ésta es un reparto de poder (check and balances), se disemina por la desconfianza histórica que suscita su concentración. Frente a esta dispersión, el abstencionismo es terreno abonado a las concentraciones económicas, como si el poder de esta clase no lo fuera del todo, o acaso quisiera inmunizarse de la democracia, marchar separadamente hasta el colapso, momento en que clamaría la ayuda estatal, cuyo origen no puede ser otro que el tributario.
En resolución, tras esta crisis en la que se imponen las soluciones coyunturales y cortoplacistas, donde discuten los mismos de siempre, sobre las mismas cosas (tantas veces ensayadas). Esperamos un nuevo Derecho administrativo que sirva de armazón a las necesidades de los ciudadanos, que no son otras que recibir los beneficios de la competitividad económica; no ser sacrificados en su ara, bendecidos por los santos dogmatismos de siempre y la ya ridícula seguridad de sus sacerdotes.
Pero es imposible dejar de escribir, que el Derecho Administrativo está siendo acribillado por quienes tienen encomendado velar por el interés general. En 2009 los oprimidos por el Estado, no distinguen entre el cartero y el empleado de Seur, y cuando les roban es muy probable que llamen antes a la centralita 24 horas de su compañía de seguridad, que a la Policía, y tal vez no hayan hecho la mili.
El asunto de los vuelos a Guantánamo ha tenido una interesante secuela. En la entrevista del jueves, el Presidente del Gobierno mencionó que el anterior ejecutivo había hecho un «barrido de datos». Algo que ya había expuesto con detalle, en su comparecencia ante la Comisión de Investigación sobre el 11 de marzo de 2004. Hasta diecisiete veces habló de borrado y por cierto, ninguna de barrido. No atribuyo mayor trascendencia a este tráfico de palabras, en el entendido de que se trata de una sinonimia legal (a tenor de la tercera acepción académica de barrer: Acabar, terminar con algo o alguien, eliminar, destruir.) Aunque puede advertirse un intento de relajación semántica (barrer por borrar), como principal motivo para cambiar, en cuatro años, de participio sustantivado.
Volvamos a la Comisión de Investigación y recuperemos un fragmento de una contestación del Presidente del Gobierno al diputado Llamazares, página 80:
« […] Aquí está, el borrado es masivo de todo el gabinete, y es lo que dice la Subdirección General de Informática de Moncloa. El borrado seguro, borrado masivo, lo han realizado las empresas a las que no voy a referirme porque no se trata de hacer publicidad. Esto es lo que aparece constatado. Sinceramente, no sé si esto ha sido una práctica o una tradición, pero si ha sido así, me parece ciertamente una anomalía insostenible para un país como el nuestro. Por ello, como esto carece de la más mínima referencia normativa legal clara, me propongo hacer una regulación estricta del traspaso de poderes, desde luego en lo que afecta a la Presidencia del Gobierno y en lo que afecta a los titulares ministeriales, que, en mi opinión, tienen el derecho a conocer, como garantía de la continuidad de la acción pública, como garantía del conocimiento de las cosas que se deciden y de cómo se deciden los documentos que tienen que permanecer obligatoriamente en las oficinas públicas. No me refiero a lo que pueda existir, porque eso es legítimamente lógico y normal, de borrado de actividades de partido que sin duda habría en el gabinete, o de otro tipo. Por ejemplo, toda la información producida por el departamento de Internacional a nosotros, como gabinete del presidente del Gobierno, nos hubiera sido muy útil, por poner como ejemplo una información lo más neutra o aséptica. De lo que se trata es de que esto -insisto- no vuelva a ocurrir […]» (El énfasis es mío)
El Presidente del Gobierno contraía una obligación de lo más pertinente; regular el traspaso de poderes, delimitar cuales son las obligaciones que los gobiernos en funciones deben llevar a cabo. En la actualidad sólo se dedica al Gobierno en funciones un artículo, el 21 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en lo que aquí interesa, indica en su apartado 3 que «facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo gobierno y el traspaso de poderes al mismo». El precepto quiere ser ante todo un límite frente a una actuación impropia de alguien en estado de interinidad (limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique).
El despacho ordinario de asuntos públicos es:
«La gestión administrativa ordinaria ausente de valoraciones y decisiones en las que entren criterios políticos salvo que se motive debidamente la urgencia o las razones de interés general que justifiquen la adopción de medidas de otra naturaleza» Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-administrativo) de 20 de septiembre de 2005 (RJ 2005\7502) (F J 4º)
«[…] se trata de un concepto indeterminado necesitado de concreción. De cuanto acabamos de decir en el fundamento anterior se deduce que ese despacho no es el que no comporta valoraciones políticas o no implica ejercicio de la discrecionalidad. Tampoco el que versa sobre decisiones no legislativas, sino el que no se traduce en actos de orientación política.» Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-administrativo) de 2 de diciembre de 2005 (RJ 2006/2271) (F J 9º)
En este contexto,
«[…] el Gobierno en funciones ha de continuar ejerciendo sus tareas sin introducir nuevas directrices políticas ni, desde luego, condicionar, comprometer o impedir las que deba trazar el que lo sustituya. El cese priva a este Gobierno de la capacidad de dirección de la política interior y exterior a través de cualquiera de los actos válidos a ese fin […]» STS de 2 de diciembre de 2005 (F J 8º)
De acuerdo con estos razonamientos, un Gobierno en funciones puede indultar pero no conceder una extradición; no obstante la delimitación negativa de las competencias del Gobierno en funciones se fija en la Sentencia de 2 diciembre de 2005 que supera a la de septiembre, así:
«[…] En cuanto a la que descansa en la Ley del Gobierno, es evidente que los razonamientos que hemos expuesto en los anteriores fundamentos suponen una restricción del criterio seguido por esa Sentencia [20 de septiembre de 2005] para establecer el sentido del artículo 21.3 de la Ley 50/1997, ya que, tal como se ha dicho, no es la presencia de una motivación o juicio políticos lo que excede a la gestión ordinaria de los asuntos públicos a la que se refiere ese precepto, sino la adopción de decisiones que, por su contenido en las circunstancias concretas en las que se toman, impliquen una nueva orientación política o condicionen, comprometan o impidan la que deba adoptar el nuevo Gobierno.»
En resolución, se ha avanzado en aquello que no es dado hacer a un Gobierno en funciones, aunque para ello sea preciso un análisis particular y la no concurrencia de urgencia o razones de interés general. En cambio no se ha reflejado, ni tampoco puede inducirse del análisis jurisprudencial, qué es aquello que debe hacer un Gobierno para facilitar el traspaso de poderes.
Regresando al asunto del borrado/barrido masivo, aplicando esta doctrina, es un acto que en sí mismo (descartando la existencia de delito), encajaría fácilmente en el concepto jurídico indeterminado del despacho ordinario de asuntos. Pero es razonable que un Gobierno en funciones deba hacer algo más que no incurrir en conductas delictivas, lo que consiguientemente exige una expresa formulación legal de todo aquello que debe preservar y legar al gobierno electo.
Estados Unidos vuelve a ser, estos días un ejemplo en movimiento. La transición que allí dura más de dos meses, es un procedimiento reglado: Presidential Transition Act (1963), enmendada en 2000, son normas en las que, entre otras cosas, se prevé la elaboración de un directorio en el que constará información sobre los funcionarios, la organización, las autoridades, funciones, deberes, responsabilidades y objetivos de cada departamento y agencia. Se crea así un índice general, un documento que la Administración saliente no podrá escamotear.
Una previsión similar en nuestra legislación, evitaría o al menos reduciría las suspicacias que toda sucesión (municipal o autonómica) lleva consigo. Es difícilmente justificable que un gobierno deje tras de sí cajones vacíos o discos duros borrados. Como tampoco lo es, que reuniones de órganos colegiados, cualquiera que sea su composición no hayan dejado el menor rastro de sus deliberaciones y acuerdos por muy secretos que estos deban ser.
Con la convocatoria electoral, automáticamente (ope legis) habría de constituirse una comisión interministerial que facilitase la transición, ante la democrática eventualidad de un cambio de gobierno. Distinguiendo aquellos asuntos públicos divididos en resueltos y pendientes; de aquellos otros que deban referirse de forma reservada, indicando al órgano que pueda conocerlos el lugar y forma en que se custodian.
Aquel compromiso del Presidente del Gobierno era necesario para el reciente heredero y no debe olvidarlo ahora en la perspectiva de ser causante. Quizá haya un paralelismo con la regla según la cual nadie cambia una ley electoral con la que ha ganado ¿Nadie quiere más normas en su transición, que las que sujetaron a su antecesor? El tiempo lo dirá.
León es más grande, ya que el Tribunal Supremo (sentencia de 1 de julio de 2008) ha ratificado el criterio de la Audiencia Nacional (sentencia de 14 de septiembre de 2005) al confirmar parte del deslinde entre los Ayuntamientos de Cabrillanes y Somiedo (Orden APU/2928/2003, de 2 de octubre). Se acogen así las pretensiones del Ayuntamiento babiano de Cabrillanes (del Servicio Jurídico de Castilla y León y de la Diputación Provincial de León) en lo que hace a los mojones del 4 al 8.
La doctrina del Tribunal Supremo, muy consolidada en materia de deslindes, hace prevalecer el más antiguo y en el que haya existido avenencia. Aplicando escrupulosamente este principio, entre Somiedo y Cabrillanes el deslinde con avenencia más antiguo es el contenido en la Real Ejecutoria de 1788 (que incorpora el acta de deslinde de 1785), desplazando por tanto al anterior basado en un cierre perimetral provisional de 1946, que atribuía tales terrenos al concejo de Somiedo.
Esta delimitación trasciende al ámbito local, ya que supone una alteración del territorio de dos Comunidades Autónomas, Castilla y León y el Principado de Asturias. Y a su vez, de dos provincias (Léon y Asturias) ya que aquéllas se basan en la división provincial establecida al tiempo de promulgarse la Constitución Española de 1978 (artículo 137), y respecto a estas dos comunidades como expresamente establecen sus Estatutos de Autonomía (artículo 2 de la Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León y el artículo 2 de la Ley Orgánica 7/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias). Esta división provincial se sustenta, en buena parte, en el Real Decreto de 30 de noviembre de 1833 (cuyo autor fue Javier de Burgos) con las modificaciones subsiguientes.
Pues bien, la litis entre Cabrillanes y Somiedo viene a discutir la corrección de esos límites, que a su vez, se basaban en otros deslindes anteriores. Al discutir el límite se postula, de facto, una alteración del territorio provincial, que por ser anterior a la Constitución no está sujeta a la severa reserva de Ley Orgánica impuesta por el constituyente en el artículo 141.1 in fine: «Cualquier alteración de los límites provinciales habrá de ser aprobada por las Cortes Generales mediante Ley Orgánica.»
Es este contexto donde tiene sentido que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considere como adecuado el deslinde más antiguo y pacífico. Se comprende así, el requisito del derecho histórico, porque la Constitución ha querido que las divisiones municipales sean históricas. Sin embargo, la incorporación del requisito del acuerdo, nos lleva a interrogarnos sobre ¿qué naturaleza de acuerdo podría haberse producido en 1785?, en otras palabras ¿a quiénes representaban los diputados enviados por los dos municipios? La pregunta y sobre todo la respuesta está contaminada por el prejuicio democrático de quien retorica (y sofísticamente) la formula.
Como es imposible que un sistema democrático haga tabla rasa de todas las normas anteriores y ajenas a él, y como lo que se pretende, en este caso, con toda lógica, es dotar de estabilidad a los deslindes municipales, ¿no bastaría con exigir como requisito la antigüedad y la aprobación de una administración superior, mucho más que el acuerdo entre municipios? Algo que también tiene en cuenta la Sentencia de la Audiencia Nacional (RCA 1093/2003) en su fundamento jurídico quinto al rechazar la argumentación de la parte asturiana que invocaba un deslinde de 1882, en los siguientes términos:
«[...] Sobre si este acto de deslinde fue válido y firme, cualesquiera que sea el efecto que quiera darse a la incomparecencia de las partes de León, aunque hubieran sido legalmente citadas, lo cierto y verdad que no parece razonable otorgar validez y eficacia a un deslinde practicado en virtud de un acta en el que únicamente comparece una de las partes.
»Y como además, dicho deslinde, no ha sido aprobado por ninguna autoridad superior con competencia en la materia, no puede considerarse que el deslinde que contiene el Acta de 18 de julio de 1882, reúne los requisitos necesarios para conceptuarlo como tal.»
El primer párrafo de esta argumentación es la que no comprendo, ya que si tenemos que entrar en un debate, fundamentalmente de Derecho histórico, habrá que hacerlo con todas las consecuencias y dando al silencio o a las incomparecencias los efectos que aquel Derecho les atribuía. Lo cual exigiría que los historiadores del Derecho fueran al foro, y que muy posiblemente hubiera, por defecto de fuentes ciertas, interpretaciones para todos los gustos. De ahí, que sería mucho más seguro en términos jurídicos exigir la aprobación del Estado. Cuya razonabilidad, a mi juicio, se impone a la de un eventual acuerdo municipal que pudiera lesionar intereses generales (más amplios que los locales) que sólo la Administración superior y común puede tutelar.
Con todo, el resultado habría sido el mismo, León crece y Babia es más grande.
Y ahora que hay agua líquida en Marte, apresurémonos a crear una buena teoría del demanio hídrico marciano; no vaya a ser que en 2508 alguien invoque algún derecho histórico, a cuenta de la nacionalidad de la sonda que tan importante noticia nos ha transmitido.
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Últimamente la litigiosidad entre algunos municipios y entidades locales menores de Babia y algunos asturianos se ha disparado. Sigue viva la reclamación relativa a los pastos de la ‘Casa de Mieres’ (bien patrimonial del Ayuntamiento de Mieres, enclavado en el municipio de San Emiliano, dentro de la jurisdicción de la Junta Vecinal de Pinos). Y parece que se va a reclamar un acceso a las Ubiñas, se supone que por el término municipal de Lena, estaremos atentos y seguiremos informando.
Este celo territorial entre dos provincias que más bien tendrían que ser una, es hilarante, y a buen seguro que lucrativo para quien zarandea jurídicamente estos anhelos de dominación. Conozco muy bien la zona y a los lugareños, y si va a desatarse una febril reivindicación nacionalista, cambiaré de refugio, porque cada día me aburren más las fronteras que tratan de levantar estos paletos de ciudad.
Lo dice un veraneante, un marciano.
El calor, al parecer, exime el uso de la corbata; una estrategia más para luchar contra el cambio climático, dicen. Lo cierto es que la corbata estaba ya amenazada, incluso valiéndose sus detractores de la argumentación freudiana según la cual, llevarla puesta no era más que la compensación a inconfesables complejos fálicos.
Pero el incidente del ministro descorbatado, no es nada anecdótico sino que es una más de las contestaciones del posmodernismo, que pugnan contra todo lo que consideran antiguo. Como todas las modas, se trata de quitar un uniforme para ponerse otro. La aristocracia se quitó pronto la corbata cuando ésta no les distinguía, y ahora que la llevan todos se la quitan los políticos, eso sí con el señuelo de estar más cerca del pueblo. Este razonamiento da cuenta de la verdadera distancia entre unos y otros, ya que el hecho del despojo denuncia el verdadero autoconcepto de la clase dirigente («el hábito no hace al monje»). Es hilarante pensar que un trozo de seda se interpone entre el elegido y el elector.
La corbata cumple con la misión estética de ocultar la botonera de la camisa, e introduce novedad en la monotonía bicolor de un traje. Estrictamente, desde el punto de vista del vestido es innecesaria, sofisticación que tradicionalmente suponía cierto respeto a quien la porta.
El prestigio del desaliño, entendido aquí como la ruptura con el código, no es nada nuevo, ya lo abanderaron los hippies y en los noventa la cultura grounche, donde el mérito era no estar limpio. El caso es que pronto surgen las interpretaciones políticas y no usar corbata será inequívocamente de izquierdas; puede que ya lo sea y que en el reduccionismo al uso, los desenfadados sean unos y los encorsetados los otros.
Las empresas ya tienen instaurado el día sin corbata (casual day), el viernes, donde sus empleados pueden relajarse, invitándoles a pensar que pronto llega el fin de semana. Esto ha llegado incluso a la Administración, donde la moratoria a la corbata se cuenta por los meses en que funciona el aire acondicionado.
Si la corbata es simplemente tela accesoria, también puede considerarse que lo es la camisa de manga larga, los pantalones de pernera o los zapatos. Puestos a ser flexibles cabe pensar como algo práctico, que sus señorías y los ministros puedan asistir al Congreso en bermudas, chancletas y camisa hawaina.
Todo ello demuestra un cierto desprecio a admitir como verdadera norma a los usos y costumbres, aferrándonos a obedecer sólo a normas codificadas, escritas, tomando como antiguallas o reaccionarias todas las costumbres.
En el ámbito judicial se regula por escrito y en una norma reglamentaria (Reglamento 2/2005, de Honores, Tratamientos y Protocolos en los actos judiciales solemnes) el atuendo de los que en el foro intervienen, en los siguientes términos:
«Fiscales, Secretarios, Jueces de Paz, Abogados del Estado y demás Letrados de Servicios Jurídicos de las Administraciones Públicas, Abogados, Procuradores y Graduados Sociales en actos solemnes judiciales y actos jurisdiccionales que tengan lugar en los estrados, usarán toga y, en su caso placa y medalla. En todo acto jurisdiccional llevarán traje o vestimenta acorde con la solemnidad del acto.»
Produciéndose una relajación respecto a la regulación anterior que aun mantuvo el proyecto de reglamento de «Llevarán traje o vestido oscuro, camisa o blusa lisa clara y corbata o lazo oscuro».
Así las cosas cabría ya preguntarse si el traje lleva aparejada la corbata o no, es decir, si se cumple la norma reglamentaria vistiendo toga sin corbata. Porque es claro que ya no hay sujeción cromática y que bien podrá enfundarse un letrado la toga sobre una corbata roja o amarilla. Lo que defrauda el origen uniformador de aquella prenda, otrora expresión de la igualdad de las la partes.
Como se ve, la derogación de viejas costumbres, en ocasiones supone burlar valores más profundos y justos, que en el caso de la corbata en el Pleno del Congreso de los Diputados refiere un cierto respeto a los ciudadanos, aunque ello sea en detrimento de la comodidad de la autoridad o funcionario.